Nos hemos separado, ¿Qué hacemos con los hijos? (I)

Con este articulo iniciamos una serie dedicada a un fenómeno socio-familiar con el que nos encontramos cada vez con más frecuencia, como es el divorcio, centrándonos en el divorcio en el que existen hijos e hijas menores de edad. En estos artículos, inspirados en la “Guía para padres y madres en situación de separación y/o divorcio” del Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, hablaremos del divorcio, cómo afecta a los hijos, factores que influyen en la adaptación, etc.

Los hijos son, en muchas ocasiones, las víctimas de esta situación y se convierten en moneda de cambio cuando no existe una gestión adecuada de esta situación por parte de sus progenitores. En una separación, el padre y la madre lo pasan mal, pero no hay que olvidar que los hijos también, con el agravante de que no tienen capacidad para decidir su futuro, ya que la separación es una decisión de los padres y de ellos es la responsabilidad de organizar las relaciones familiares, siempre priorizando el interés y bienestar de los hijos, algo que en algunas ocasiones se olvida y cada progenitor intenta que prevalezcan sus propios intereses.

La separación y el divorcio es una realidad con la que tenemos que vivir, forma parte de nuestra sociedad. Soluciona unos problemas, los derivados de una insatisfactoria relación de pareja, pero se corre el riesgo de generar otros a los hijos y/o hijas si no se hace bien. Y es por lo que recomendamos la Mediación Familiar como un “espacio” adecuado (en el sentido de un lugar con tiempo suficiente para hablar de todos los temas relacionados con la separación), donde se ayuda a aquellas parejas, que previamente así lo han decidido a finalizar la “pareja marital”, a la vez que se favorece el llegar a acuerdos y mantener viva la “función parental”, o lo que es lo mismo, el seguir siendo padres y madres responsables e implicados en todo lo referente a la crianza y educación de los hijos e hijas viviendo en domicilios diferentes. La Mediación favorece la comunicación entre las partes y utiliza el conflicto de forma constructiva, evitando el ambiente de litigio que implica el procedimiento contencioso.

Separarse habiendo hijos e hijas es un paso difícil en el que se ha de apoyar a la pareja para que lo afronten lo mejor posible una vez tomada la decisión, y que incumbe exclusivamente a la pareja que se separa o divorcia.

Sea cual sea el procedimiento elegido, los padres y madres que están en un proceso de ruptura de pareja (separación o divorcio) tienen que tener en cuenta algunas reglas básicas a la hora de actuar. La primera es la que dice: “los hijos, las hijas no se divorcian”. Los que se separan son los padres y madres (por tanto, los hijos e hijas no tienen por qué perder la relación con ninguno de los dos progenitores). Las decisiones a tomar en un proceso de separación competen a los adultos. Es necesario dejar a los niños y niñas al margen de tales cuestiones.

La segunda “regla general” es que los hijos e hijas tienen derecho a recibir del padre y de la madre “una imagen limpia”, y los padres y madres, la “obligación” de proporcionársela. La razón es sencilla: los niños y niñas no pueden tener otro padre u otra madre, y para su desarrollo personal integral es importante que la imagen que tienen de ambas personas, que son las más importantes en sus vidas, sea lo más positiva posible, y nadie, ni tan siquiera el padre o la madre, puede hablar mal, descalificar o criticar a la otra parte delante de los hijos e hijas.

Tercera regla de oro: los hermanos y hermanas tienen el derecho a vivir y crecer juntos; por tanto, los padres y madres no los separarán, y facilitarán el hecho de que convivan en la misma casa. Solamente a partir de la adolescencia avanzada, y siempre por voluntad propia, dejarán que los hermanos y hermanas puedan vivir separados.

LA CUSTODIA.- Cuando una pareja se separa, con cierta frecuencia se encuentran con que el mayor problema que debe enfrentar y resolver es el referido a con quién vivirán los hijos e hijas. A veces se entra en disputas sobre quién es mejor padre o madre, o quién está más preparado para ejercer las funciones parentales.

Es necesario partir de un hecho cierto: la continuidad de las relaciones de los hijos e hijas con su padre y con su madre es, ante todo, un derecho de los hijos e hijas, y de la misma manera, un derecho y una obligación del padre y de la madre. Hay diferentes formas de garantizar este derecho y de estructurar las nuevas relaciones familiares. La Custodia hace referencia a quién -el padre o la madre-se hará cargo habitualmente de llevar a cabo las obligaciones propias de la alimentación, vestimenta, educación, salud e higiene de los hijos e hijas, y, por tanto, indica con quién vivirán de manera regular y continuada.

EXISTEN TRES TIPOS DE CUSTODIA:

Custodia Única. En ella el niño o la niña convive habitualmente con el padre o con la madre, mientras el otro progenitor tiene un régimen de visitas más o menos amplio.

Custodia Separada. Se da cuando hay dos o más hijos o hijas, y los hermanos se separan, de manera que por lo menos uno va a vivir con el padre, y por lo menos otro hace lo propio con la madre. Parece que no es la mejor alternativa (salvo casos excepcionales) y que añade el problema de privar a los hermanos del derecho que tienen a vivir y crecer juntos.

Custodia Compartida (también denominada Coparentalidad). No quiere decir que los hijos e hijas pasen exactamente el mismo tiempo con el padre y con la madre (si bien suelen estar más compensados que en los casos de custodia única, en la que son restrictivos), sino que ambos contribuyen al mantenimiento, crianza y educación de los hijos e hijas en forma proporcional a sus recursos, a los del otro progenitor y a las necesidades del niño o de la niña.

La custodia compartida puede ser una solución óptima para muchos hijos e hijas y factible para muchos padres y madres, pero a la vez, puede ser desaconsejable para otros progenitores.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha defendido, en una sentencia que sienta jurisprudencia, que atendiendo al interés del menor la custodia compartida debe considerarse “normal e incluso deseable” para los niños, ya que salvaguarda su derecho “a relacionarse con ambos progenitores”.

También ha establecido los criterios en los que deben apoyarse los jueces para establecer la custodia compartida en caso de separación o divorcio. El juez deberá atender a cuestiones como el deseo expresado por los hijos, que los padres cumplan con sus obligaciones respecto a ellos, que se traten con respeto, el número de hijos o el resultado de los informes.

La custodia compartida en el Código Civil

El artículo 92 del Código Civil establece las condiciones sobre la guarda y custodia de los hijos.

Dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando lo soliciten ambos progenitores, pero que antes de tomar una decisión el juez debe “recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario”, valorar las alegaciones de las partes y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

La custodia compartida, según el apartado 7, no podrá concederse si cualquiera de los padres está “en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

¿Y si no hay petición conjunta de ambos progenitores? En este caso, la ley dice que “excepcionalmente” el juez, “a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

De todas formas, la decisión final corresponde solo al juez, ya que el informe del fiscal no tiene por qué ser favorable, según estableció el tribunal Constitucional en octubre de 2012.

Ahora, el Tribunal Supremo dice que “la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor”, ya que permite al niño “seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores” por lo que no puede ser “una medida excepcional”, sino “la más normal”, porque permite que el derecho de relacionarse con ambos padres, “sea efectivo”.

Ahora la custodia compartida es la fórmula elegida por los jueces solo en el 12% de las rupturas de parejas con hijos. De las 58.342 atribuciones de guarda y custodia acordadas en 2011, 7.220 fueron compartidas, 4.092 para la madre y 3.128 para el padre.